Con Determina numero 27 del 20 febbraio di quest’anno la Messina Social City designa come “cuoco” per i servizi di Casa di Vincenzo – Fratelli Tutti, gli alloggi di Transito ed il Pronto Intervento Sociale una ditta già conosciuta alla stessa partecipata. Si tratta della Vivenda S.p.A. di via Antolisei a Roma. La stesa Vivenda ha già svolto in precedenza lo stesso servizio per la Messina Social City. Una buona notizia, se non fosse che l’affidamento, l’ennesimo diretto ai sensi D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, la Messina Social City lo effettua solo per il periodo che va dal 21 febbraio al 31 marzo di quest’anno. Insomma solo un mese dopo il quale si riproporrà il problema di a chi affidare questo delicatissimo incarico che in altre partecipate sul territorio nazionale che si occupano di servizi sociali viene affidato secondo bando pubblico. Perché, pertanto affidarlo a Messina solo per un mese? E, inoltre, perché frammentare importi che dovrebbero invece essere affidati secondo regolare bando di appalto?

IL FRAZIONAMENTO “ARTIFICIOSO”

l “nuovo” codice degli appalti pubblici, D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, ha introdotto nuovi principi, tra cui il principio del risultato perseguito dall’amministrazione e, anche per semplificare e snellire gli affidamenti al di sotto di determinati importi, ha previsto come regola generale quella che prima era un’eccezione: la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto per lavori entro € 150.000 e per servizi e forniture entro € 140.000. Ma ciò non significa che si autorizza la frammentazione di importi per servizi che sono continuativi e su base quanto meno annua. Il Codice degli Appalti infatti specifica che “il frazionamento è consentito solo a condizione che esso avvenga per singolo piano o nell’ambito di ciascun piano solo nel caso in cui ne sia stata originariamente progettata una ripartizione”. Altrimenti il frazionamento è definito “artificioso”, ovvero quando c’è una palese mancata programmazione del RUP che compra volutamente in maniera disgregata al fine di poter gestire arbitrariamente la commessa con affidamenti diretti, così sottraendo al mercato della libera concorrenza una chance.

E ancora: Il c.d. frazionamento artificioso è introdotto dall’articolo 35, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016, che sancisce: “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

In sostanza la stazione appaltante non può volontariamente spezzettare l’appalto nel tentativo di ridurre la soglia di affidamento per il solo scopo di eludere la norma e in particolare ridurre il numero di invitati.

Ad esempio nei casi più frequenti riscontrati il RUP spezzetta un intervento grande in tanti piccoli lavoretti di importo inferiore per poter affidare con procedure semplificate, dirette o negoziate a seconda delle soglie di importo.

Quando la frammentazione segue i principi sanciti dal Codice e tende a favorire l’accesso all’appalto di piccole medie imprese parliamo di divisione in lotti, tema già trattato, quando la frammentazione porta a ridurre gli importi di affidamento e ad effettuare delle procedure di gare semplificate in restrizione di concorrenza parliamo di frazionamento artificioso.

Facciamo un esempio per capire meglio, se un RUP deve tappare 120.000 euro di buche nelle strade della sua città potrebbe comportarsi nei due seguenti modi:

• in maniera legittima potrebbe dividere il lavoro in quattro  lotti geografici, nord, sud, est ovest della città ciascuno di importo pari ad euro 50.000 e organizzare una gara su quattro lotti dove le regole della gara non sono quelle previste per 50.000 euro ma per il complessivo 200.000 euro, quindi si verifica l’impossibilità per il RUP di effettuare quattro affidamenti diretti ma vengono comunque abbattuti i requisiti di partecipazione che restano sul valore parziale favorendo la partecipazione di imprese che possono concorrere per il lavoro di euro 50.000 (non potrebbero concorrere su un unico lavoro di 200.000 euro);
• in maniera fraudolenta il RUP  potrebbe “ricordarsi” una volta ogni due tre mesi che deve realizzare 50.000 euro di lavori, una volta nella parte est della citta, poi a sud, e via di seguito, in questo modo fingendo una impossibilità di programmazione unitaria del lavoro il RUP potrebbe procedere a quattro affidamenti diretti disgiunti tra loro e con una certa discrezionalità.

Per quanto detto il RUP diligente (in questo caso il vice direttore generale della Messina Social City Giuseppe ARPI) dovrebbe programmare unitariamente gli interventi e poi procedere alla divisione in lotti così da ridurre i requisiti di gara e favorire l’accesso all’appalto delle PMI.

Quando c’è un frazionamento artificioso c’è una palese mancata programmazione del RUP che compra volutamente in maniera disgregata al fine di poter gestire arbitrariamente la commessa con affidamenti diretti, così sottraendo al mercato della libera concorrenza una chance.

UN CASO “SCUOLA”

E’ il caso di un RUP calabrese che su n. 39 procedure di gara avviate dalla stazione appaltante per la gestione, ordinaria e/o straordinaria, del servizio di manutenzione della rete idrica comunale, ha assegnato n. 36 lavori in affidamento diretto dei quali n. 30 hanno avuto come destinatario lo stesso operatore.

Il fortunato operatore economico è stato destinatario di affidamenti per un importo di circa 600.000 euro senza alcuna procedura selettiva o comparativa, ma soltanto mediante affidamenti diretti reiterati.

La questione è stata trattata dal Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 aprile 2019, n. 813 che ha accolto il ricorso di un operatore economico che impugnava un affidamento per mancato rispetto del principio di rotazione e per il presunto frazionamento.

Sul versante penale la Corte di Cassazione invece, con sentenza del 11.06.2018 n. 26610, ha ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio il RUP di una Stazione Appaltante perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale ad un operatore, aveva artificiosamente frazionato un appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, così procedendo ad affidamento dei lavori con procedura semplificata, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre ditte.

In particolare, “la macroscopica illegittimità della procedura seguita, secondo le corrette valutazioni dei giudici del merito, denota a chiare lettere l’elemento soggettivo del dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e la volizione dell’evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell’agente e obiettivo primario da costui perseguito e risulta inequivocabilmente orientata a procurare il vantaggio patrimoniale alla società assegnataria dei lavori, finalità rispetto alla quale non rileva la circostanza che la ditta avesse poi direttamente eseguito buona parte dei lavori e non, come da originaria contestazione, solo una parte mentre la parte restante era stata affidata in subappalto (…). Il dolo, inoltre, prescinde dall’accertamento dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell’atto (Sez. 3, n. 57914 del 28/09/2017, Di Palma e altri, Rv. 272331).

Come noto, ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi. È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato (…) assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara”.

È facile in questo caso riconoscere il perpetrarsi di affidamenti frazionati, basta un controllo degli affidamenti effettuati dalla stazione appaltante in un certo periodo, sono notizie di libero accesso. E quelli della Messina Social City sono per la maggior parte in modalità di affidamento diretto. Occorre che si faccia chiarezza e che approfondisca chi deve approfondire. A noi spetta solo la segnalazione.